SUCESSÃO 30 - DOS TESTAMENTOS

SUCESSÃO 30: SUCESSÃO COM TESTAMENTO [i] - PROPEDÊUTICA

DICAS DE DIREITO - Professor Jorge Ferreira da Silva Filho* - Blog Ensino Democrático

Notas Didáticas Sintéticas para Orientação do Aluno

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1.      SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. O legislador estabelece como “divisor de águas” na regulamentação da sucessão o fato de o autor da herança ter ou não deixado um testamento. Se não há testamento, as regras a serem observadas são aquelas inseridas sob a rubrica “Da Sucessão Legítima”. Havendo testamento, haverá a atração de algumas normas jurídicas próprias abrangidas pela rubrica “Da Sucessão Testamentária”. Portanto, o ponto de partida do raciocínio na sucessão testamentária é o conhecimento do instituto jurídico denominado testamento.

2.      TESTAMENTO - CONCEITO.  O atual Código Civil não define o testamento. No Código de 1916, o testamento estava definido pelo seguinte enunciado: “Considera-se testamento o ato revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. [ii] Atualmente é possível formar a noção jurídica do testamento interpretando o conjunto das disposições contidas nos artigos 1.857 e 1858 do CC/2002. Em breves linhas, pode-se dizer que o testamento é ato jurídico unilateral, personalíssimo, revogável, cujo conteúdo compreende vontades sobre o destino dos bens e/ou declarações (confissões, por exemplo) não patrimoniais.  

3.      A NOÇÃO JURÍDICA DE TESTAMENTO NO DIREITO COMPARADO. Muitas legislações definem o testamento, tais como: Artigo 2.179 do Código Civil Português; Artigo 587 do Código Civil Italiano; Art. 895 do Código Civil Francês. A definição legal dada pelos portugueses é didática: “Diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles”.

4.      A ESTRUTUTA TEMÁTICA DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. O legislador organizou a regulamentação da sucessão testamentária em 14 (quatorze) capítulos que versam sobre os seguintes temas: 1) Regras gerais; 2) Capacidade para dispor por via do testamento; 3) Formas comuns (ordinárias) para elaboração de um testamento; 5) Dos testamentos Especiais; 6) Validade das manifestações de vontade [disposições]; 7) A constituição dos legados; 8) O direito de acrescer entre herdeiros e legatários; 9) As substituições dos herdeiros e legatários pela via do testamento; 10) Casos de deserdação dos herdeiros necessários; 11) Redução das disposições testamentárias; 12) Hipóteses de revogação do testamento; 13) Casos em que o testamento será desconsiderado [rompimento]; 14) A criação e a função do testamenteiro.

5.      O TESTAMENTO COMO MEIO DE REGULAR A PRÓPRIA SUCESSÃO. Pelo testamento é possível: instituir herdeiros (sucessor com quinhão sobre a parte disponível); instituir legatários  (sucessor com direito sobre coisa determinada); impor restrições à legítima dos herdeiros necessários (CC 1848)[iii]; indicar bens para a composição do quinhão hereditário (CC 2014); reconhecer filhos havidos fora do casamento; nomear tutor para os filhos menores.[iv]

6.      REQUISITOS PARA EFETIVAÇÃO DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Há quatro requisitos: 1º) a pessoa que deseja determinar o destino de seus bens para depois de sua morte (o testador) deve ter capacidade para dispor de seus bens; 2º) as pessoas às quais o testador designou bens devem ter a capacidade jurídica para recebê-los, ou seja, não podem se incluir nas proibições da lei; 3º) as declarações de vontade do testador devem ocorrer dentre as formas permitidas pela lei; 4º) as declarações de vontade do testador não podem ultrapassar os limites impostos pela lei, tal como, atingir a legítima dos herdeiros necessários. [v]

7.      A IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DO TESTAMENTO. Inovando, o legislador determinou que o direito de impugnar a validade do testamento extingue-se no prazo de 05 (cinco) anos. A contagem tem início da data do registro do testamento. [vi] Há, porém, nuanças na redação deste artigo, pois quando se diz invalidade de ato jurídico deve-se pensar em duas categorias: atos nulos; atos anuláveis. Em regra, atos nulos [testamento nulo no presente caso] não se convalidam com o tempo. Entretanto, o legislador criou uma exceção, permitindo ao testamento, embora nulo, gerar efeitos se não for impugnado no prazo decadencial de cinco anos.[vii] Outro aspecto discutível é o momento inicial da contagem do prazo decadencial para a impugnação do testamento, pois isso implica conhecer se todos os tipos de testamento são obrigatoriamente registrados.[viii] Tal conhecimento depende de normas processuais (CPC; art.125 e ss.) e da Lei dos Registros Públicos, cuja leitura se recomenda.

8.      IMPUGNAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS. Há diferençar invalidade do testamento e invalidade de uma ou mais cláusula inserida no testamento, ou seja, a invalidade da disposição. O legislador entendeu que as disposições testamentárias manifestadas pelo testador, estando este em erro, sendo vítima de dolo ou coação, podem ser anuladas no prazo de 4 (quatro) anos. [ix]

9.      A PARTILHA DOS BENS “EM VIDA”. Não se pode negar que o testamento é um instrumento pelo qual o legislador permitiu ao testador impor, para depois de sua morte, a forma pela qual se realizará a partilha dos bens que deixa para os herdeiros. É em vida que o testador manifesta sua vontade, sendo esta imposta aos herdeiros, para depois de sua morte. Instituto similar ocorre com a partilha de bens em vida, validada pelo artigo 2.018 do CC, assim posto: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos e de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”. [x] A partilha “por ato entre vivos”, denominada  “partilha em vida”, assemelha-se com o instituto da doação[xi],  Por isso, o ascendente que pretende a partilha em vida deve observar duas regras básicas: “é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador” (CC 548); “nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento” (CC 549).

10.  OUTROS ASPECTOS DO ARTIGO 2018 DO CC. Embora o dispositivo comentado enuncie que “é válida a partilha feita por ascendente” isso não implica que a divisão de bens atinja somente os descendentes. Respeitada a legítima, como ressalta a parte final do artigo 2018 do CC, o autor da futura herança pode dividir seus bens entre parentes ou não. A partilha em vida, realizada por instrumento público ou particular, efetiva no mundo jurídico a instituição de herdeiros e legatários, podendo estes ser herdeiros necessários ou não. A verdade é que a partilha em vida entrou e ficou assentada em nosso ordenamento jurídico.[xii] A participação dos herdeiros no instrumento que divide os bens do autor da futura herança não pode ser perspectivada como aceitação do donatário. Trata-se mais de uma declaração de conhecimento (ciência), pelos beneficiários,  sobre a vontade da pessoa que pretende exercer o direito de impor, em vida, sem fazer uso do testamento, a divisão de seus bens.

11.  DA CAPACIDADE PARA TESTAR. Qualquer pessoa que não seja incapaz e que esteja, no momento da realização do testamento, com plena capacidade de discernimento poderá validamente criar o instrumento no qual dispõe sua última vontade.[xiii]  O legislador permite também aos maiores de 16 (dezesseis) anos o direito de dispor por testamento. [xiv]Não se trata de ato assistido em que o relativamente incapaz será assistido,  mas uma exceção à presunção de capacidade relativa, tal como a que permite ao maior de dezesseis anos votar. [xv]

12.  EFEITOS DA SUPERVENIÊNCIA DA INCAPACIDADE E DA CAPACIDADE. O legislador determina que realizado um testamento, se o testador posteriormente se tornar incapaz, o testamento continuará válido. Em contrapartida, se durante a incapacidade uma pessoa testar, ficando posteriormente “curada”, ou seja, restabelecida sua capacidade, o testamento não terá validade.[xvi]

13.  FORMAS COMUNS (ORDINÁRIAS) DOS TESTAMENTOS.  O legislador abriu ao testador três formas de manifestar suas disposições de última vontade: por testamento público; por testamento cerrado; por testamento particular. [xvii] A doutrina reconhece também o testamento excepcional. Este se caracteriza como variante do testamento particular no qual o testador, de próprio punho, redige seu testamento sem a presença de testemunhas. Há expressa previsão legal e sua eficácia fica a critério do juiz, que o confirmará ou não.[xviii]

14.  PROIBIÇÕES EM RELAÇÃO A NEGOCIAÇÕES COM A VONTADE DO TESTADOR.  O legislador quer que a vontade do testador não seja objeto de negociações: permutas; compensações; arranjos etc. Por isso determinou como proibida[xix] a realização de testamento conjuntivo. Isso significa que o ato de testar é personalíssimo, exclusivo, não podendo ser admitido que outra pessoa, além do testador, interfira com a vontade deste. O testamento conjuntivo (de mão comum) pode ocorrer sob três formas: testamento simultâneo; testamento recíproco; testamento correspectivo. Na primeira, duas pessoas realizam seus testamentos combinando beneficiar terceiro. Na segunda, duas pessoas testam ao mesmo tempo dizendo que aquele que sobreviver à morte do outro será sucessor deste. Na terceira, dois testadores criam cláusulas em seus testamentos que se afiguram retribuições de  outras disposições correspondentes. [xx]

15.  CARACTERÍSITICAS DO TESTAMENTO PÚBLICO. A criação do testamento público envolve três categorias de personagens: o testador; o tabelião; as testemunhas. É ato formal que exige forma escrita (lavratura), leitura perante determinadas pessoas e assentamento em livro próprio de registro público. Trata-se da forma mais segura de realizar o testamento, porém quando o testador é analfabeto, deficiente auditivo ou visual há regras especiais que devem ser observadas. Os requisitos essenciais do testamento público são: “ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas”; depois de lavrado o testamento, este deve “ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas”, admitindo-se que o próprio testador faça a leitura, perante o tabelião e as testemunhas; o lançamento das assinaturas do tabelião, do testador e das testemunhas, depois de realizada a leitura. [xxi] Portanto, no mínimo, há quatro assinaturas. Além disso, o testamento público deve conter todos os requisitos da escritura pública[xxii], destacando-se a data e o local de sua realização, bem como o emprego da língua nacional para a redação do testamento.[xxiii]

16.  DAS TESTEMUNHAS NO TESTAMENTO PÚBLICO. A lei exige que durante a leitura do testamento público duas testemunhas estejam presentes. Elas são denominadas testemunhas instrumentárias. Não há vedação à presença no ato de mais de duas testemunhas; são as testemunhas extranumerárias. [xxiv]

17.  O ACESSO AO TESTAMENTO PÚBLICO. A primeira impressão que se tem do fato de o testamento ser público é que todos a ele teriam acesso, ou seja, a publicidade do ato seria ínsita à forma. Entretanto, a maioria da doutrina entende que, apesar de o testamento ser público, o acesso a este documento fica restrito ao testador ou ao mandatário deste com poderes especiais de acesso. Há uma proposta de alteração do CC para acrescentar parágrafo ao artigo 1.864, no sentido de permitir o fornecimento de certidão do testamento público apenas ao testador ou por ordem judicial.[xxv]

18.  DIGITAÇÃO DO TESTAMENTO. Com a datilografia abriu-se o reconhecimento da validade do testamento escrito mecanicamente, hoje expressamente acolhido no CC.[xxvi] Com os computadores e as impressoras modernas dificilmente será encontrado na atualidade um livro de notas manuscrito pelo tabelião. Folhas impressas são consideradas partes do livro de notas validadas quando “rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma”. 

19.  ASSINATURA A ROGO. Há casos em que o testador não sabe assinar ou não pode assinar (acidente ou doença, por exemplo). Nessa hipótese, o tabelião ou seu substituto deve declarar esta condição no testamento e chamar uma testemunha instrumentária para que assine no lugar do testador. A isso se denomina assinatura a rogo, permitida expressamente pelo legislador. [xxvii]

20.  TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR COMPLETAMENTE SURDO. Se o testador for surdo por completo, obviamente lhe será inócua a leitura do testamento em voz alta pelo tabelião. Entretanto, se o testador surdo souber ler ele poderá dispor por testamento público.

21.  TESTAMENTO PÚBLICO E TESTADOR CEGO. Ao cego a lei permite que faça seu testamento pela forma pública. [xxviii]

22.  TESTAMENTO CERRADO. [xxix] Essa categoria de testamento se diz cerrado porque, depois de escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será entregue ao tabelião para que este, “depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas”, cerre [lacre] e cosa o instrumento aprovado. O papel do tabelião na feitura do testamento cerrado é completamente diferente do desempenhado no testamento público. Cabe ao tabelião  autenticar o testamento, ato que o legislador preferiu denominar auto de aprovação. A validade do testamento cerrado  depende das seguintes formalidades: I - que o testador  entregue o testamento ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

23.  TESTAMENTO CERRADO ESCRITO MECANICAMENTE. O testamento cerrado, por expressa permissão legal,  pode ser escrito mecanicamente. Exige-se, porém,  que “seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas”.

24.  DO AUTO DE APROVAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. Como afirmado, o tabelião não conhece o conteúdo das disposições existentes no testamento cerrado. Por isso sua atuação se converge para a última folha do testamento. Depois da assinatura do testador, o tabelião deve iniciar seu ato de aprovação. Inexistindo espaço na “última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto”. O testamento cerrado denomina-se também testamento secreto. Trata-se de testamento escrito por testador ou por outra pessoa a rogo, desde que o testador assine suas declarações. Goza da vantagem de manter em absoluto sigilo a vontade do testador. [xxx] Necessária é a intervenção do tabelião ou de seu substituto para aprovar o testamento. O que se aprova não são as disposições testamentárias, mas as formalidades de criação do testamento cerrado. O tabelião, neste caso, não lavra o testamento, mas lavra o auto de aprovação,[xxxi] ato realizado na presença de duas testemunhas. Depois de lavrado o auto, este deve ser lido para as testemunhas e o testador. [xxxii] As testemunhas não assinam o testamento, mas assinam o auto de aprovação.

25.  VEDAÇÕES LEGAIS À FEITURA DOS TESTAMENTOS CERRADOS. O analfabeto, por não saber ler, ou a pessoa que não tenha condições de ler o testamento no momento de sua entrega ao tabelião, não pode dispor pela via do testamento cerrado, por expressa vedação da lei.

26.  Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

27.  REDAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO. Pode se fazer o testamento cerrado manual ou mecanicamente.[xxxiii] Pode-se empregar a língua nacional ou estrangeira. [xxxiv] O tabelião pode também redigir o testamento cerrado, desde que a rogo. Isso não impede que o próprio tabelião aprove o testamento. [xxxv] O testamenteiro pode redigir o testamento cerrado, haja vista não existir vedação legal. [xxxvi] Aquele que não saiba ou não possa ler está impedido de dispor por testamento cerrado. [xxxvii]

28.  DESDOBRAMENTOS DO TESTAMENTO CERRADO. Depois aprovado e cerrado o testamento, este documento é entregue ao próprio testador. O tabelião apenas lança (registra) em seu livro próprio a data e  o lugar da aprovação e da entrega do testamento. [xxxviii] Depois do falecimento do testador, o testamento deve ser apresentado ao juiz. O procedimento de apresentação do testamento cerrado ao juiz não ocorre nos autos do inventário, mas exige petição própria, em procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos artigos 1.125 a 1.129 do CPC. Cabe ao juiz apreciar se inexistem vícios externos (ruptura do lacre, sinais de violação etc.). Estando o documento sem sinais externos de violação, o juiz o abrirá, faz o seu registro e ordenará o seu cumprimento. [xxxix]

29.  TESTAMENTO PARTICULAR.[xl] Diz-se que o testamento é particular quando escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, pelo testador sem a intervenção do tabelião, seja para redigi-lo ou aprová-lo. Denomina-se também testamento hológrafo. A validade extrínseca do testamento particular depende do preenchimento dos requisitos essenciais que são: quando escrito de próprio punho, sua validade depende que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas, que também devem assiná-lo;  quando elaborado por processo mecânico, sua validade depende da inexistência de  rasuras ou espaços em branco, além de ser assinado pelo testador, depois de que este o tenha  lido na presença de pelo menos três testemunhas, que também o subscreverão. Não há restrição a que o testamento seja escrito em língua estrangeira, desde que “as testemunhas a compreendam”.

30.  DA CONFIRMAÇÃO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Abrindo-se a sucessão do  testador, o testamento deve ser publicado em juízo o testamento. Todos os herdeiros legítimos devem ser citados. As testemunhas virão perante o juiz para dizerem se estão de acordo (contestes) “sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas”. Devem reconhecer as próprias assinaturas, assim como a do testador. Cumprido este rito  o testamento será confirmado pelo juiz. Pode acontecer que alguma testemunha morra no interregno entre a assinatura do testamento e o procedimento de confirmação. Pode ocorrer também a ausência da testemunha. Neste caso, o legislador permite que se pelo menos uma das testemunhas  o reconhecer, o “testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”.

31.  DO REGISTRO DO TESTAMENTO PARTICULAR. Há doutrinadores que entendem no sentido de que todos os testamentos devem ser registrados. Entretanto, o legislador não pensa assim, tanto que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 204/2011 exatamente para determinar a obrigatoriedade do registro do testamento particular. [xli]

32.  TESTAMENTO EXCEPCIONAL.  Determinou o legislador que “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula [documento; papel com escrito], o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”. A doutrina denomina essa categoria de testamento particular como testamento excepcional.

33.  DO CODICILO.[xlii]  Trata-se de  um escrito particular que toda pessoa capaz poderá fazer uso para testar sobre disposições especiais, tais como:  “sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.

34.  VALIDADE DO CODICILO. A validade do codicilo depende de que este escrito particular seja datado e assinado. Ainda que o testador deixe testamento, o escrito particular, com as disposições típicas de codicilo, valerá se não prejudicar terceiro. No codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiro. Podem ser revogados “por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar”. Determinou o legislador que se o codicilo estiver fechado, ele deve ser aberto do “mesmo modo que o testamento cerrado”.

35.  A SOLUÇÃO JURÍDICA DADA AOS DEFICIENTES QUANTO AOS TESTAMENTOS. [xliii] Quem não escreve, não pode escrever ou assinar, vale-se do testamento público com assinatura a rogo. Sabendo assinar, mas sem conseguir escrever, poderá dispor por testamento cerrado, uma vez que esta forma comporta escrita a rogo. [xliv]

36.  TESTAMENTOS ESPECIAIS. Além dos testamentos ordinários a lei admite os testamentos especiais. Suas categorias não comportam extensões (analogias), admitindo a lei as seguintes espécies: Art. 1.886. São testamentos especiais: I - o testamento marítimo; II - o testamento aeronáutico; III - o testamento militar.

37.  DO TESTAMENTO MARÍTIMO E DO AERONÁUTICO. O legislador se preocupou com as pessoas a bordo de aeronaves e navios, no que se refere à possibilidade de realizarem em situação de risco de morte, realizarem um testamento válido. Por isso o legislador permitiu a quem “estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado”. Este testamento será registrado no diário de bordo. Em se tratando de passageiro viajando a  bordo de aeronave militar ou comercial será permitido  testar perante pessoa designada pelo comandante, observadas as exigências de forma do testamento público ou cerrado. O testamento marítimo ou aeronáutico deverá ficar  sob a guarda do comandante. Em terra, o comandante entregará o testamento especial “às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo”.

38.  PERDA DA VALIDADE DO TESTAMENTO MARÍTIMO OU AERONÁUTICO. Determinou o legislador que caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, na hipótese de o testador “não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento”. Também não terá validade o  testamento marítimo, ainda que durante o  curso de uma viagem,  o navio estiver em porto que possibilitasse aos testador e desembarcar e testar na forma ordinária.

39.  TESTAMENTO MILITAR. Diz-se que o testamento é militar quando realizado por “militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas” perante “duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas”. A validade depende de não haver tabelião ou seu substituto legal. Pertencendo o testador ao corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo comandante, ainda que este tenha graduação [patente] ou posto inferior. Estando o testador em tratamento em hospital, caberá ao  respectivo oficial de saúde, ou ao  diretor do estabelecimento redigir o testamento. Sendo o testador o oficial mais graduado, o testamento será escrito pela pessoa que o substituir na linha de comando. Dispõe ainda o legislador que se “o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente”, que lhe faça as vezes nesta tarefa. Cabe ao auditor, ou ao oficial a quem o testamento se apresente anotar, “em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas”.

40.  PERDA DA VALIDADE DO TESTAMENTO MILITAR.  Caducará  o testamento militar, desde que, “depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades em que interveio o oficial ou o auditor, com as respectivas testemunhas. Os militares e assemelhados, estando em combate  ou feridas, “podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas”. Entretanto, não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou se recuperar [convalescer] do ferimento.

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i] Disposições legais pertinentes ao tema. Código Civil, Artigos 1857 A 1990.

[ii] CC/16 - artigo 1.626.

[iii] Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

[iv] Jorge S. Fujita. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1324.

[v] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 331.

[vi] CC 1859.

[vii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 461.

[viii] Maria Berenice Dias ensina: “Como o testamento é levado a registro, presume-se sua publicidade, e não é possível eleger outro momento par o início do prazo para impugná-lo” - (Cf.  Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 462). Entretanto, a rigor, apenas o testamento cerrado reclama o registro, pois os procedimentos especiais relativos aos testamentos e codicilos variam “conforme a espécie de ato de disposição de última vontade” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. 3. 142 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 585).

[ix] CC 1909

[x] Leituras recomendadas.  Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 278.  Jorge Shiguemitsu Fujita. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1392.

[xi] É polêmica a discussão sobre a natureza da partilha de bens em vida. Maria Berenice Dias afirma no sentido de que a divisão de bens “feita em vida, trata-se de doação, verdadeira sucessão antecipada” ( Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 278). Entretanto, a doação é um contrato e a divisão de bens em vida da futura herança configuraria pacto sucessório, expressamente vedado no artigo 426 do CC. Muitos caminharam no sentido de que a partilha em vida seria um negócio jurídico sui generis. Carlos Maximiliano acolhia o instituto como “inventário antecipado em vida” e Sílvio Rodrigues afirma que “a partilha em vida não se confunde com a doação” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários so novo código civil: direito das sucessões. Volume XXI, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 803 e 804). 

[xii] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 806.

[xiii] CC 1.860.

[xiv] “É óbvio que um jovem de dezesseis anos - com as raríssimas exceções encontráveis em toda regra geral - não tem o discernimento vivencial ou maturidade suficiente para dispor seu patrimônio (que patrimônio? Pergunta-se) em testamento” - Cf. Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camill ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 321.

[xv] CF 14 §1º, inciso II, “c”.

[xvi] CC 1.861.

[xvii] CC 1.862.

[xviii] CC 1879.

[xix] CC 1.863

[xx] Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ..[et al]. -São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 332.

[xxi] CC 1.864, incisos I a III.

[xxii] CC 215, §1º:

[xxiii] CC 215, §3º,

[xxiv] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 361.

[xxv] A ideia já estava contida no Anteprojeto Orlando Gomes. Nesse sentido José de Oliveira Ascensão pontua: “Note-se que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive, o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas”. (apud: Ricardo Fiuza. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 305).

[xxvi] CC 1.864. p.u.

[xxvii] CC 1.865.

[xxviii] CC 1.867.

[xxix] CC 1.868 a 1.875.

[xxx] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 362.

[xxxi] A expressão “auto de aprovação” não é adequada, pois produz a ideia de que o tabelião está aprovando o testamento. Doutrinadores sugerem que o texto da lei seja modificado para denominar o ato atribuído ao tabelião como “autenticação” do testamento cerrado.

[xxxii] CC 1.868.

[xxxiii] CC 1.868, p.u.

[xxxiv] CC 1.871.

[xxxv] CC 1.870.

[xxxvi] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 363.

[xxxvii] CC 1.872.

[xxxviii] CC 1874 e 1875.

[xxxix] CC 1875.

[xl] CC 1.876 a 1.880.

[xli] PROJETO DE LEI do Sr. SANDES JUNIOR; Acrescenta parágrafo ao artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta lei cria requisito para a validade do testamento particular, alterando o Código Civil. Art. 2º O artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo: “Art. 1.876. ....................................................................... § 3º O testamento particular, para ter validade, deverá ser registrado, no prazo de vinte dias a contar de sua elaboração, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do testador (NR).” Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

[xlii] CC 1881 a 1885.

[xliii] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 368 a 370.

[xliv] CC 1868.