FAMILIA 35 - UNIAO ESTAVEL E CONCUBINATO

FAMÍLIA 35: UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

Professor: Jorge Ferreira da Silva Filho*

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1.        O SENTIDO DA EXPRESSÃO “UNIÃO ESTÁVEL”. A Constituição Federal reconheceu a união estável como uma entidade familiar, porém não a definiu. Posteriormente, a lei 9278/96, sem mencionar a expressão em estudo, disse que reconhecia como entidade familiar a “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. [i] Com o Código Civil de 2002, abriu-se um Título no Livro do Direito de Família para contemplar a União Estável. Nos termos do artigo 1.723 do CC, a “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html) configura a “união estável”.

2.      A DESIGNAÇÃO DAS PESSOAS QUE VIVEM EM UNIÃO ESTÁVEL. No imaginário popular, há união estável quando duas pessoas estabelecem um vínculo na forma de uma sociedade de afeto, solidariedade e comprometimento, porém sem a chancela do casamento. Ao longo do tempo, tais pessoas receberam diferentes designações, tais como: amantes; amasiados, concubinos, companheiros (Lei 8.971/94); conviventes (Lei 9.278/96); e, no Código Civil/2002, três concomitantes designações (companheiro, convivente e concubino). [ii] ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

3.      DOS REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Do artigo 1.723, caput e §1º, do CC se extrai que há quatro requisitos objetivos e um subjetivo, para constituição da união estável. São requisitos objetivos: convivência pública; convivência contínua; convivência duradoura; inexistência de impedimentos ao casamento de qualquer dos companheiros.[iii] O requisito subjetivo circunscreve-se a intenção do casal, no sentido de que a convivência tem o propósito de constituir uma família.  Diz-se que há nos conviventes “o desejo de constituir família”.[iv] ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

4.      PESSOAS QUE NÃO DEVEM CASAR PODEM CONSTITUIR A UNIÃO ESTÁVEL. Dispõe o legislador que as causas suspensivas ao casamento não impedem a constituição da união estável.[v]  Importante relembrar que sob a rubrica “Das Causas Suspensivas”, a lei diz que “não devem casar” as pessoas que se encontrem numa das hipóteses elencadas no art. 1534 do CC. Tais pessoas podem, entretanto, constituir a união estável. Trata-se de uma vantagem, pois quem se casa infringindo causa suspensiva submete-se ao regime de separação de bens e os companheiros são abrangidos pelo regime da comunhão parcial. [vi]

5.      A INOCUIDADE DA EXIGÊNCIA DA DIVERSIDADE DE SEXO. A Constituição Federal e o Código Civil, expressamente, colocam a diversidade de sexo como requisito para a configuração da união estável entre duas pessoas. [vii] Assim, apenas um homem e uma mulher poderiam constituir uma união estável. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, reconheceu que pessoas do mesmo sexo podem estabelecer juridicamente essa entidade familiar acolhida constitucionalmente. [viii] ® http://jorgeferreirablog.blogspot.com

6.      DA DIFERENÇA ENTRE CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL.  Houve época em que a ideia de concubinato se confundia com a de união estável.[ix]  Depois do CC/2002, o concubinato restou definido e caracterizado pelo simples fato de existir “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC 1.727). Portanto, na estreiteza do Código Civil, a diferença entre a união estável e o casamento reside no fato de existir ou não impedimento ao casamento do homem ou da mulher (ou de ambos) que estabelecem uma convivência não eventual.  http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

7.      O REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL. Há quatro regimes de bens no Código Civil, com as seguintes denominações: de comunhão parcial; de comunhão universal; de participação final nos aquestos; de separação de bens.[x] Em se constituindo a união estável, instaura-se por força da lei, o regime de bens da comunhão parcial (CC 1725), que se caracteriza pela comunicação [propriedade comum] dos bens adquiridos na constância do casamento. A lei abriu aos companheiros a possibilidade de realizar um contrato escrito de união estável com a possibilidade de afastarem a incidência do regime legal (CC 1725).

8.      CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. A Constituição determinou que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento (CF 226 §3º). O legislador, apesar disso, determinou que a conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos companheiros ao juiz. Depois de autorizada a conversão, deve haver o “assento do casamento no Registro Civil” (CC 1.726). Este  artigo tem recebido crítica da doutrina como inconstitucional. Certamente, envolver o judiciário em questão que poderia ser meramente administrativa é tornar moroso o procedimento de conversão da união estável em casamento. [xi] http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

9.      DOS DEVERES IMPOSTOS PELO ESTADO AOS COMPANHEIROS. O legislador pensou a união estável como se fosse um casamento em potencial. Por isso impôs aos companheiros os deveres recíprocos de lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos (CC 1724). Para o casamento, a lei impõe os deveres de fidelidade, vida no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, e, também, guarda, sustento e educação dos filhos. Portanto, há semelhanças e diferenças, que dever ser perquiridas.   http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

10.  INEXISTÊNCIA DO DEVER DE COABITAÇÃO. Não existe imposição da lei no sentido de que os companheiros tenham que viver sob o mesmo teto. Não se exige a coabitação para caracterizar a união estável.[xii]  Há doutrinadores que entendem compreender no dever de convivência pública com o objetivo de constituir família, o dever de coabitação.[xiii] A ausência de moradia conjunta seria admitida como exceção. A Súmula 382 do STF dispensa a convivência sob o mesmo teto para configuração do concubinato [atual união estável]. [xiv]   http://jorgeferreirablog.blogspot.com.br/2012/04/familia-01-minidicionario.html

11.  PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. Na revogada lei 8971 de 1994, exigia-se cinco anos de prazo de convivência para que a companheira passasse a ter algum direito. Não há mais qualquer exigência legal de tempo mínimo de convivência. Caberá ao judiciário construir, caso a caso, se no período normal de convivência dos companheiros poderia se extrair a ideia de convivência duradoura. [xv]

12.  LEALDADE E FIDELIDADE. Estranhamente, a legislação impõe a fidelidade aos casados e aos companheiros apenas o dever de lealdade. Alguns entendem que no dever de lealdade não se inclui o de fidelidade. [xvi] Como explicado, não há na lei uma determinação expressa no sentido de que os companheiros se obrigam ao dever de fidelidade, entretanto, há condenações nos tribunais por dano moral decorrente da infidelidade do companheiro. [xvii]

13.  DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Ao companheiro sobrevivente, por expressa determinação legal,[xviii] está assegurado o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento. [xix] Embora o CC/2002 não tenha repetido com clareza o que dispõe o art. 7º p.u., da Lei 9278/96, no STJ há posições no sentido de que o direito real de habitação vigora para o companheiro supérstite. [xx]  

14.   A VALIDADE DA DOAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS. A doação é um contrato. Sua validade depende de não existir restrição legal ou observar as imposições da lei. Entre cônjuges é possível a doação de um ao outro, porém com as observâncias legais. [xxi] A doação do cônjuge adúltero à concubina pode ser anulada.[xxii] Entretanto, no que concerne à doação entre companheiros a lei é omissa. A doutrina acolhe esta doação como perfeitamente possível e sem doação. Discute-se também o dever de colação, na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com os filhos do convivente. [xxiii]

15.  O CONCUBINATO. No CC 2002, o concubinato está definido como relações não eventuais entre homem e mulher que não poderiam se casar pela existência de impedimentos. Trata-se das  famílias paralelas, realidade que se verifica mais com os homens. Diz-se, neste caso, que há o concubinato adulterino, diferençando da ideia de concubinato puro, que se assemelhava à noção de união estável. [xxiv]

16.  EFEITOS JURÍDICOS DO CONCUBINATO. O legislador definiu o concubinato, mas deixou de positivar seus efeitos jurídicos. [xxv] A pessoa considerada concubina sofre muitas restrições jurídicas. Ela não pode receber doações de seu parceiro [cônjuge adúltero], pois tal contrato poderá ser anulado. [xxvi] Se alguém que receber pensão alimentar envolver-se num concubinato, perderá o direito aos alimentos. [xxvii] Entretanto, se na constância da relação concubinária, for adquirido um bem  pelo esforço comum, tal bem sofrerá a meação, desde que alegando e provando a sociedade de fato ou invocando a Súmula 380 do STF. [xxviii]

17.  CONTRATO DE NAMORO. Quando a Lei 9278/96 foi sancionada, um terror se instaurou entre os namorados preocupados com possibilidade de o namoro caracterizar uma união estável. Pensaram, então, em celebrar o contrato de namoro para deixarem bem claro que o relacionamento não seria uma união estável. A doutrina e a jurisprudência rejeitaram a ideia do contrato de namoro não lhe dando qualquer eficácia. [xxix]

18.  FAMÍLIAS PARALELAS. A expressão quer designar alguém que, embora casado e vivendo normalmente com a família constituída pelo casamento, estabeleça uma convivência pública, contínua e duradoura com outra pessoa, constituindo, assim, uma “família paralela”. Este fato não pode ser considerado pela lei como união estável, haja vista que a relação paralela não poderia se converter em casamento, como estipula a lei. Além disso, a monogamia se apresenta como um valor da sociedade brasileira. [xxx] Há vários julgados do STJ acolhendo esse entendimento. [xxxi] Maria Berenice Dias melhor representa aqueles que pensam que há de se ampliar os efeitos jurídicos às famílias paralelas.

* Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor da Faculdade Pitágoras. Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho.  Especialista em Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG.  Integrante do IAMG – Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Associado ao IBRADT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador Subseccional da ESA – Escola Superior de Advocacia – OAB/MG -2010. Professor de Direito Tributário e Direito Processual Civil no Centro Universitário do Leste Mineiro – Unileste – 2005 a 2010.

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[i] Ora, se o objetivo dos conviventes é  o de constituir uma família, obviamente, o legislador não considerava tal entidade como família.

[ii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 168.

[iii] Não basta que duas pessoas tenham convivência pública, contínua e duradoura, com o propósito de constituir família, para que o ordenamento jurídico reconheça a existência da união estável. É necessário também que tanto o homem quanto a mulher, que estabeleceram essa situação fática [a convivência qualificada], não incida nos impedimentos matrimoniais discriminados no artigo 1.521 do CC.

[iv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 169.

[v] Artigo 1723, §2º do CC.

[vi] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 775.

[vii] Artigos 226, §3º da Constituição Federal e 1.723, caput, do Código Civil.

[viii] “Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral”. Julgado em 04 de maio de 2011;  http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931   

[ix] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 814.

[x] CC/2002; artigos 1658 a 1688.

[xi] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 134.

[xii] Ainda pensando a união estável como concubinato, o STF se posicionou por meio da Súmula 382 que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 173.

[xiii] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 774.

[xiv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 772.

[xv] MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 774.

[xvi] O TJMG assim já se posicionou (AC 1.797.97.002504-5/001; 4ª Câm. Cível; DJ 21-05-2008). DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 174.

[xvii] "União estável. Dano moral. Quebra do dever de fidelidade. Conduta reprovável do réu. Repercussão na esfera moral da autora. Dano moral configurado. Sentença mantida. Recurso do réu improvido. União estável. Indenização. Serviços prestados ao convivente. Impossibilidade. Concessão que significaria situar a sociedade de fato em posição jurídica mais vantajosa que o casamento formalizado. Dano material não configurado. Sentença mantida. Recurso da autora improvido." (TJSP - AC 363.126-4/8-00 - 1ª CDPriv. - Rel. Des. Elliot Akel - J. 15.12.2009). Cf. Revista IOB de Direito de Família  RDF 58/5306, 213.

[xviii] O art. 1831 do Código Civil dá ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação. No artigo 7º, parágrafo único da  Lei 9.278/96, o mesmo direito é estendido ao companheiro ou companheira sobrevivente.

[xix] "Apelação cível. Medida cautelar de arrolamento de bens. Ação de indenização. União estável. Direito real de habitação. Admissibilidade. Ressarcimento de benfeitorias. I - Havendo fundando receio de extravio ou dissipação dos bens, conforme dispõe o art. 855 do Código de Processo Civil, faz-se mister a concessão da medida cautelar, em sede de liminar, e, quando comprovada a necessidade, a sua manutenção. 2. O companheiro sobrevivente, por forca da Lei nº 9.278/1996, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto no art. 1.831 do Código Civil, terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, haja vista a equiparação da proteção jurídica do casamento a união estável, advinda do art. 226, § 3º, da Constituição Federal. 3. Comprovando o consorte ter contribuído para as benfeitorias realizadas no imóvel do de cujus, impõe que seja ele indenizado na proporção de sua contribuição. Apelo conhecido e improvido." (TJGO - AC 138586-4/188 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Rogério Arédio Ferreira - DJe 25.11.2009).

[xx] REsp 821660 / DF - 2006/0038097-2; Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI ;  3ª Turma;  DJ 14/06/2011; DJe 17/06/2011
Ementa: DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA. SITUAÇÃO JURÍDICA MAIS VANTAJOSA PARA O COMPANHEIRO QUE PARA O CÔNJUGE. EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL.
1.- O Código Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens.
2.- A Lei nº 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento.
3.- A Constituição Federal (artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento, conduz também o intérprete da norma a  concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi finalmente reconhecido pelo Código Civil de 2002.
4.- Recurso Especial improvido.  

Curioso observar que, em sentido contrário, caminhou o entendimento doutrinário manifestado por ZENO VELOSO, no artigo “Direito Real de habitação na União Estável”, publicado em 2003, no qual disse: “Preferiria não dar a minha opinião, mas, de lege lata, não posso deixar de afirmar que o novo Código Civil não conferiu e nem admite que se confira direito real de habitação ao companheiro. Não há que se falar em sobrevivência do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278 ... O novo Código Civil regulou interiramente a matéria relativa à sucessão entre companheiros, não deixando margem para qualquer dúvida ou entredúvida”.  (Questões Controvertidas no Novo Código Civil. (Coord. Mário Luiz Delgado et al). São Paulo: Método, 2003, p. 413)

[xxi] Exemplos: CC 546; 1688, IV;

[xxii] CC 550.

[xxiii] DÉBORA GOSSO.  Patrimônio no casamento e na união estável. In: Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 156.

[xxiv] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 168.

[xxv]  LÔBO,  Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 164.

[xxvi] CC 550.

[xxvii] CC 1708.

[xxviii] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 184.

[xxix] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 182.

[xxx] “A união estável é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua  estabilidade e permanência e pela vontade dos conviventes de externarem aos olhos da sociedade uma verdadeira entidade familiar, de tradição monogâmica, conforme aceito pelo consenso da moralidade conjugal brasileira” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de familia. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 776).

[xxxi] Cf. Resp 684.407/RS.